第二节 特许经营与相关概念（1/2）

“特许经营”作为一个法律概念已经在很多国家的法律中有所规定，一些国际组织也有专门的文件对它进行了定义。但是在日常生活中，特许经营的概念经常与其他一些相关的概念，比如连锁经营、直销甚至传销混淆起来。其实特许经营在运营模式上和法律上与上述概念均有区别。同时，在法学领域，对于特许经营的法律性质也有不同的看法，特许经营经常被拿来与代理关系、合伙关系甚至公司、雇佣关系来进行比较。所以我们有必要在这里将特许经营与上述众多概念作出比较，并指出它们之间的区别，这样才能有助于我们更好地认识特许经营的基本概念。

一、特许经营与连锁经营

特许经营与连锁经营是最为近似的两个概念，经常被混淆使用。实际上特许经营和连锁经营是有重要区别的。目前在我国法律界和连锁经营实务界对于特许经营和连锁经营基本上有了比较一致的观点，以下就简单介绍二者的区别与联系。

（一）特许经营与连锁经营

根据中国连锁经营协会的定义，连锁经营“一般是指经营同类商品或服务的若干个店铺，以一定的形式组合成一个联合体，在整体规划下进行专业化分工，并在分工的基础上实施集中化管理，使复杂的商业活动简单化，以获取规模效益。”原国内贸易部于1997年发布的《连锁店经营管理规范意见》将连锁店定义为：“经营同类商品、使用统一商号的若干门店，在同一总部的管理下，采取统一采购或授予特许权等方式，实现规模效益的经营组织形式。”这实际上即为我国立法对于连锁经营的定义。

在连锁经营的种类问题上，中国连锁经营协会将连锁经营分为直营连锁、特许经营连锁（也可以叫特许加盟）和自由连锁三类。《连锁店经营管理规范意见》将连锁店经营分为直营连锁、自愿连锁和特许连锁（或加盟连锁）。两者的分类在实质上是相同的。所以特许经营与连锁经营的关系是属概念和种概念的关系，即特许经营属于连锁经营当中的一种，但连锁经营不仅包括特许经营这一种方式，还包括了直营连锁和自由连锁。

（二）特许经营与直营连锁

根据中国连锁经营协会的定义，直营连锁是指连锁公司的店铺均由公司总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营。总部对各店铺的人、财、物及商流、物流、信息流等方面实施统一管理。直营连锁作为大资本运作，利用连锁组织集中管理、分散销售的特点，充分发挥了规模效应。

特许经营与直营连锁都是属于连锁经营的范畴，两者在外在表现上也有很多相似之处。例如门店都有统一的商号招牌，使用统一的商标，采用统一化标准化的管理模式，总部对各门店都进行监督和管理。除了外在的类似之处，特许经营和直营连锁也都是在追求规模效益的经营理念上建立起来的。

在拥有上述相同点的同时，特许经营与直营连锁也有实质上的区别，特别是在法律关系上的实质区别。“直营连锁是指连锁公司的店铺均由公司总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营。总部对各店铺实施人、财、物及商流、物流、信息流等方面的统一经营。”而“特许经营是指特许者将自己所拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。”《连锁店经营管理规范意见》第4条也指出直营连锁中，“连锁店的门店均由总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营”。而在特许经营中，“连锁店的门店同总部签订合同，取得使用总部商标、商号、经营技术及销售总部开发商品的特许权，经营权集中于总部”。从上述的几个定义中，我们可以看出特许经营与直营连锁的最重大区别在于总部和分部的法律关系上。在特许经营中，特许人（总部）与受许人（分部）是契约合同关系，双方均是独立法律主体，股权结构上不互相隶属。特许人与受许人之间的合作是以特许经营合同为纽带，双方的权利义务以合同约定和相关特许经营法律规定为准，除此之外，双方没有其他法律上的联系。

除了法律关系上的重大区别外，特许经营和直营连锁还有很多其他方面的重大区别。第一，产权结构和经营管理模式不同。特许经营中，特许人与受许人之间、各个受许人之间的资本是相互独立的；但直营连锁下的总部和分店均是由同一资本所有的企业。特许经营的核心是特许经营权的转让和授权，特许经营体系是以特许人和受许人签订的特许经营合同为纽带的。特许体系中各个加盟店的人事和财务关系均相互独立，甚至特许人也无权干涉。特许经营是特许人和受许人之间的商业合作关系。但是在直营连锁中，总部对于各个分店拥有法律上的所有权，对分店经营中的各项具体事务具有决定权，分店必须按照总部的经营意志行事。直营连锁是集中管理、高度组织化的企业化管理。第二，业务领域有所区别。特许经营一般范围较广，涉及的领域有商业、零售业、服务业、餐饮业、制造业、高科技信息产业等。而直营连锁一般只在商业、服务业和餐饮业发展较大。第三，项目启动条件有所不同。特许经营业务的开展是以整套的经营模式以及相关商标、商号、专利、著作权和商业秘密为基础的，只有特许人拥有了上述资本，受许人才会与特许人合作开展特许经营业务，特许经营项目才有启动的可能性。但直营连锁的启动则不必一定需要上述内容，一般形式的直营连锁只需要足够的资金和具体的业务内容就可以开始启动项目，一系列专有经营模式和知识产权可以在经营过程中进行摸索、总结。第四，扩张形式不同。特许经营在扩张形式和速度上明显占有优势，因为特许经营是通过吸收他人参加到特许体系中来，是利用他人资本来运作特许项目，不需要特许人自筹资金进行扩张，节省了特许人的大量资金成本。但直营连锁的扩张则需要建立在总部资本实力雄厚的基础上，由总部利用自有资金进行投资，才可以使整个体系扩张开来。

（三）特许经营与自由连锁

自由连锁也称自愿连锁，《连锁店经营管理规范意见》第4条给自由连锁下的定义为“连锁公司的门店均为独立法人，各自的资产所有权关系不变，在公司总部的指导下共同经营”。自由连锁中，各成员店使用共同的店名，与总部订立有关购、销、宣传等方面的合同，并按合同开展经营活动。在合同规定的范围之外，各成员店可以自由活动。根据自愿原则，各成员店可以自由加入连锁体系，也可以自由退出。与特许经营相比，自由连锁经营合同约定的权利义务较为宽松，因此自由连锁经营中的成员店拥有比特许经营中的加盟店更大的经营自主权。最重要的自主权就是自由连锁中的连锁店可以在合同存续期间自由退出该连锁体系；而特许经营中的受许人或者是加盟店如果想在合同存续期间退出特许体系，则需要承担合同约定的法律责任。

（四）特许经营的优势

在目前全球化信息化的商业社会，特许经营显示出了强大的生命力。总体上看，特许经营相对于连锁经营的其他两种形式（直营连锁和自由连锁），有着如下几点优势：

第一，特许经营业务面宽，适用于多种行业。以往业界对于特许经营的业务涉及面认识过窄，认为只涉及零售业、部分服务业和快餐食品等个别行业；近年来，特许经营发展的迅猛势头使其业务范围大大突破了传统观念，已经进入了各个具体行业。根据美国商务部的统计分类，目前加盟已经形成19大类，几乎包括了所有零售业和大多数服务业，如职业介绍、房地产、广告公司、学校、医院、银行、旅游等5万余种。

第二，特许经营在快速扩张的同时成功几率较高。一般性的企业扩张存在很大风险，成功几率不大；而以特许经营方式新建的企业成功率高达95%以上。特许经营成功率高的原因就在于其背后有成熟的品牌作为支撑，从而可以将企业发展的风险降到最低。特许经营追求的是规模效应，具有很强的适应性和灵活性，特许经营还能够充分借助加盟者的广大资源，可以在较大的地域范围内获得更快的发展。

第三，特许经营具有降低投资风险、集资方便快捷、减轻企业负担等特点。特许人拥有的成熟而且成功的经营管理经验，对于降低受许人的投资风险有很大意义；另外特许经营的投资风险一定程度上是由特许人和受许人共同承担，也降低了各方的投资风险。特许经营一个最大的优势在于能够尽量节约自由资金，特许人一方面可以利用受许人的资金发展特许体系，另一方面可以通过转让特许经营权的方式为自身提供资金来源，并可以受许人缴纳的固定年费作为其持续发展的动力。利用特许经营发展业务，可以大范围节省特许人的企业运营成本和负担，很多财务负担和劳动力负担都可以通过各个受许人加以分担，特许人可以专注于品牌的改进和发展。另外，特许经营还可以帮助特许人迅速进入一个并不熟悉的区域开展业务，从而使得一个国际化的品牌能够兼容地区的差异、克服地区障碍，在更为广阔的地域内发展。

第四，特许经营是适合跨国公司发展的经营模式，适应经济全球化发展的要求。随着经济全球化的发展，经济活动早已突破了一国国界的范畴，跨国公司在国际经济交往中的地位和作用越来越明显。实践证明，特许经营模式是适应跨国公司发展的一种经营模式，目前世界上相当多的跨国公司都是采用特许经营方式的。随着特许经营模式自身的完善和相关法律制度的健全，特别是国际间在特许经营领域的合作，特许经营还将拥有更广阔的发展空间。

二、特许经营与直销

直销的经营模式在中国发展已有十几年的历史，但长期以来对于直销的发展一直存在着很多的争议。实践证明直销是一种国际流行的销售方式，在国际上大多数国家都允许其发展。在中国，有一大批企业认同直销方式的优点，愿意使用这种销售方式来销售他们的产品，取得经济效益；有一大批从业人员认同直销原理，愿意将直销作为创业手段。但是在中国直销发展过程中，确实存在一些偏差，甚至有一些人打着直销的旗号，从事金融诈骗等犯罪活动，扰乱经济秩序，影响社会稳定。直销在中国经历了发展、规范、停止的历史过程。

2005年8月23日，国务院颁布了《直销管理条例》，并已于2005年12月1日起施行。对于广泛争议的直销定义，该条例第3条明确规定了直销“是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式”。同时，该条例认为直销企业是指依照该条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业，直销员是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。该条例的颁布，也为直销在我国的进一步发展奠定了法律基础。

特许经营与直销是相近似的概念，在实践中，经常有直销企业和人员将其经营模式称为特许经营。不可否认，两者确实具有类似之处。特许经营是特许人和受许人之间的一种长期合作关系，在这种合作关系当中，特许人给予受许人经营的特权，并且为受许人在商业经营的组织、培训、管理等方面提供支持。从这个角度来看，直销与特许经营有着相同点。在《直销管理条例》颁布之前，想要从事直销业务者一定要通过一现职直销员保荐才能加入直销行列。而且，他们要向直销公司交纳一定的费用，而且要签订协议，这一点和特许连锁经营是一样的。从事特许经营的人，也要交纳一定的加盟费，要签订协议。而且，在直销企业中，一旦成为了直销员，就有权利推荐公司的产品及招募新人加入直销行列，以壮大销售阵营。而直销公司则提供后勤支援，例如，定期举办说明会、训练课程及产品讲座，负责行政工作；再如编辑刊物、报道市场动态、发放产品资料、宣传直销精英及发放酬金等。同样，在特许经营企业中，一旦加入到特许经营中来，就有权利去招募自己需要的员工，并对他们进行培训，等等。

但是，直销和特许经营还是存在很多区别，主要有以下几点。第一，直销基本上是以销售商品为主要业务，业务面比较狭窄；但特许经营的业务范围不仅仅是销售产品，还涉及服务业等其他各行各业，业务范围相当广泛。第二，特许经营不仅仅是简单的商品销售的问题，还涉及特许经营权（包括知识产权和经营模式等）的授权使用问题，特许人通过授权给受许人某种商业模式的使用权而靠受许人的努力来销售产品或提供服务。但直销一般是采取厂方派员直接向客户销售或通过直销店、媒体广告等方式来销售商品，其主要目的是要减少厂家与消费者之间的中间环节。直销并不涉及转让销售权问题，更不涉及经营模式或者商业模式的授权或转让问题。第三，根据《直销管理条例》，对于直销产品的范围有严格限定，目前直销产品的范围仅仅限于化妆品（包括个人护理品、美容美发产品）、保健食品、保洁用品（个人卫生用品及生活用清洁用品）、保健器材、小型厨具五类。相比于直销的范围，特许经营的范围则较为广泛，只要不是国家明令禁止经营的行业，都可以采用特许经营方式经营。第四，特许经营中的特许人和受许人之间是不同的法人主体（我国法律规定受许人必须是企业法人和其他经济组织），特许人和受许人之间是特许经营合同关系。直销中的直销企业和直销员一方是企业法人，另一方是自然人，他们之间的关系是推销合同关系。第五，特许经营和直销的财务安排有显著不同。特许经营中，一般是由特许人收取受许人缴付的特许权使用费等费用。在直销中，是由直销企业按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入按月支付直销员报酬，报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%，并且不得多层次计酬。

特许经营和直销之间有一定的联系，但更为重要的是区别。尤其在我国的《直销管理条例》颁布之后，特许经营与直销的差别就更为明显。实践中，有很多企业同时采用两种方式推销自己的产品，利用两种方式的不同长处为自己的企业服务，例如著名的安利、雅芳、玫琳凯和仙妮蕾德等知名品牌都在同时采取直销和特许经营的方式。随着我国《商业特许经营管理条例》、《直销管理条例》和《禁止传销条例》的施行，执法部门要密切关注某些企业以特许经营为幌子而实际从事非法直销业务的规避法律的现象，依法予以打击。

三、特许经营与传销

在我国，传销属于违法活动，国务院在1998年就发布通知明令禁止传销和变相传销活动。2005年8月，国务院颁布了《禁止传销条例》，将传销行为正式规定为违法经营行为。根据《禁止传销条例》，传销是指“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。

传销活动是非法活动，但有些传销活动往往打着特许经营的旗号进行宣传。所以有必要在这里澄清传销和特许经营的本质区别。

第一，传销和特许经营的本质特征不同。特许经营的核心在于特许人向受许人转让以知识产权和经营模式为内容的特许经营权；而传销是传销企业向产品购买者销售的实质上是一种“资格”，即转卖其产品的资格或者叫分销商资格。

第二，传销与特许经营的基本经营目的不同。传销者的基本目的在于通过多发展下线增加自己的收入，而并不关心传销产品本身的实用性，传销的产品往往是一钱不值的，只起到一个符号作用。特许经营在销售产品方面是非常注重产品的品质和市场需求的，产品（或者服务）是特许经营赖以发展的基础。

第三，产品质量、价格和市场知名度不同。传销的产品往往没有什么市场知名度，而且从来不进行广告宣传。特许经营需要特许人和受许人进行大量的宣传推广活动，以使社会公众了解自己的产品或服务。传销的产品由于它有特别的销售渠道和销售方法，所以其产品价格与普通市场上的产品不直接进行比较，实际上其名义价格要高出市场同类产品数倍甚至数十倍。特许经营所销售的产品或服务需要严格根据市场供求关系和产品本身价值进行定价，否则不可能正常经营。