第四章反垄断法中的宽恕制度实体性规范之研究（下）（1/2）

另外，为强化最先上门者原则的实施效果，在立法设计中尽量使得第一个免除处罚的申请者和第二个获得宽恕者被给予的待遇差别最大化，因为最先申请者和第二申请者的宽恕待遇的差距过小则会弱化第一个申请者提出申请的动机。其后果可能是卡特尔违法者会更有可能去观望和等待，进而减少了卡特尔违法者竞相申请宽恕和揭发卡特尔行为的可能性。此外，给予宽恕待遇者数量过多将会减少预期罚金，从而会导致反垄断法惩罚措施的威慑力下降。因此，美国政策就是尽量使两者得到宽恕待遇差别最大化以鼓励卡特尔成员竞相去申请宽恕，其对第一个申请宽恕的公司给予最大的宽恕待遇而后来申请宽恕的公司则不会得到任何宽恕。与之相反，欧盟和日本却给予第二和第三申请宽恕的公司部分宽恕待遇即减轻处罚。Joseph E.Harrington，Corporate Leniency Programs and the Role of the Antitrust Authority in Detecting Collusion，，2009-09-19．

然而，事实上，美国法上的差别待遇并没有像其表面上看来的那么大，因为在实际中后来提出申请的公司往往可以通过辩诉交易而获得减轻处罚的宽恕待遇。尽管如此，美国法上第一个申请者和后来申请者宽恕差别还是较大，因为后来申请者所将要获得宽恕待遇完全不具有可预测性，其要取决于与司法部辩诉交易情况。

当然，最大化第一申请者和后来者的宽恕差别待遇，最极端的做法就是后来者一律没有任何宽恕待遇。这种设计显然也是有缺陷的，因为最先申请者不一定掌握卡特尔违法的所有信息和证据，因此，通过减轻对后来者的处罚可以获得相关的有助于彻底和成功地来调查和起诉卡特尔违法者的信息和证据。由此看来，第一申请者和后来申请者的宽恕待遇差距的设计要有一定合理性，要把握一定的“度”。在笔者看来，后来申请宽恕者所应获得待遇应该要依据其所提供的证据对起诉其他卡特尔成员的贡献大小。

就最先上门者实质要件而言，最先上门者提出申请的时间存在两种情形，一是申请提出之时反垄断执法机构没有开始调查卡特尔违法行为，二是已经调查但没有证据能起诉或惩罚卡特尔违法者。美国最先设计的宽恕制度（1978年）主要针对第一种情形即诱使卡特尔参与者在反垄断执法机构未发觉卡特尔违法行为之前，主动提出宽恕申请。但是，在实践中这一规定引起一些问题。实际上很多卡特尔行为发生时，涉案公司法律上的全权代表——律师或董事会成员并不知情，直到竞争机构展开调查后，涉案公司才意识到应当进行内部调查和有必要申请宽恕，但是由于宽恕申请必须在调查之前提出，这导致许多公司无法申请宽恕。金美蓉著：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第137页。

所以，在1993年修订的公司宽恕制度中规定即便在调查之后第一个申请者也能获得免除处罚的待遇。从本质上而言，最先上门者原则的实质要件主要确保给予申请者的宽恕待遇具有必要性。如果反垄断执法机构已经知悉卡特尔违法行为并掌握能够成功起诉或惩罚卡特尔的证据，那么给予申请者的宽恕已无必要，因为反垄断执法机构企图倚重与申请者合作而获得相关的证据或违法信息进而减少执法成本的目的已经落空，因其已经花费了大量的资源来调查并获得相关证据和信息。从司法交易角度来讲，反垄断执法机构已无交易的必要，这样执法机构就没有必要受理申请者的申请。基于这样的认识，采取宽恕制度的大多数国家皆规定了内容相似的最先上门者原则的实质要件。除了美国规定了最先上门者实质要件之外，欧盟也有类似的规定。依据欧盟2006年宽恕通知第10条和第11条相关规定可知，调查前第一个申请者提出宽恕申请时，委员会没有足够的证据来通过一项决定展开对指控的影响共同体的卡特尔的调查。在调查之后第一个申请者提出宽恕申请时，委员会没有足够的证据来查明所指控的卡特尔违反欧共体条约第81 条的规定。但是，也有一些少数国家仍然坚持只有在反垄断执法机构调查前的申请者才能获得免除处罚的待遇，如新西兰、日本、瑞典等国。

2提供信息和证据

从司法交易角度来讲，反垄断执法机构对违法者免予处罚的目的在于获得卡特尔违法信息和证据，而且这些信息和价值对于发现、查处和起诉卡特尔是有帮助的。为确保申请者提供的信息或者证据具有一定的价值，实施宽恕制度的国家和地区往往要求第一个申请者所提供的信息和证据应达到一定的标准和要求，即所谓的“证据门槛”。当然，认定申请者提供的信息和证据价值的标准因反垄断执法机构对卡特尔违法行为知悉程度不同而有所区别。如果反垄断执法机构对某一卡特尔违法行为完全不知情，一般来讲，其不会对该卡特尔进行调查，此时申请者所提供的信息只要是关于卡特尔相关情况即可，因为这些信息就能够帮助执行机构知悉在哪些行业或有哪些企业有可能存在或参与卡特尔。如果反垄断执法机构已经开始对某一卡特尔进行调查，申请者所提供信息或证据就应该能帮助执行机构起诉或查处卡特尔违法者。如欧盟2006年的宽恕通知第8条规定，第一个提出申请者所提供的信息和证据在委员会看来，足以使该委员会对有关被指控的卡特尔进行有针对性的调查；或者能够在该被指控的卡特尔中查明违反欧共体条约第81条的情况。

尽管从一般意义上要求申请者提供的信息和证据对于发现、调查和起诉具有一定的价值和意义，但是信息和证据应该具有什么样的证明标准以及如何判定信息和证据的证明价值等问题，对于反垄断执法机构而言具有很大的立法和裁量空间。然而事实上，如果标准制定过低，会导致这样几种后果。一是卡特尔成员可能会将宽恕制度作为愚弄执法机构和逃避惩罚的工具。譬如，申请者仅坦白部分违法行为，希望通过这种方式使得执法机构不去作进一步的调查，那么执法机构就不会发现申请者的其他违法行为；二是导致申请者的数量众多，而这意味着执法机构要承担过多的审查和调查负担；三是可能凸显宽恕制度的负面作用即助长卡特尔的形成和维持。Nicolo Zingales，European and A Leniency Programme: Two ence? ，Cow Review，Vol.5,No.1,2008．但是如果标准过高，这必将会使得申请者望而却步，那么宽恕制度将不会有效地实施。所以反垄断执法机构对于申请者提供证据所应具有标准的设计要有合理性。

另外，证据标准的认定往往具有很大主观随意性，为使得宽恕制度明确、清晰，以诱使违法者坦白违法行为，必须尽量减少执法者自由裁量空间。以欧盟为例，迄今为止欧盟委员会已经发布三个宽恕通知，即1996年宽恕通知、2002年宽恕通知和2006年宽恕通知。这三个通知中一个重大的内容变化涉及的就是申请者所提供信息和证据的标准要求。1996年宽恕通知中对此要求是 “决定性（Decisive）的证据标准”。此规定遭到一些批评，一是该规定让申请者承担提供标准过高证据的义务，J.Carle，S.P.Lindeborg and E.Segenotice，E.C.L.R，Vol.23,2002．二是因为决定性证据的要求给执法机构解释留有巨大空间，因此判断什么是“决定性证据”具有一定不确定性，这种不确定性伴随委员会拥有决定是否满足决定性标准中的自由裁量权使得潜在申请者感到失望而不去申请宽恕。 Levy and O donoghue，The Eu Leniency Prograes of Age，World Competition，Vol.27,No.1,2004．

实践中，依据1996年宽恕通知而获得宽恕待遇者仅有三个公司，且全部发生在2001年。Levy and O�donoghue，The Eu Leniency Prograes of Age，World Competition，Vol.27,No.1,2004．另外，在委员会开始对卡特尔调查之后申请宽恕者将很难获得免除责任的待遇，至多被给予减少75%的罚款。 Margaret Bloom，Despite Its Great Success，the EC Leniency Prograanasiu，Isabela，European Connual 2006，Enforcement of Prohibition of Cartels，the Hart Publishing，2007，pp.543-571．

而2002年宽恕通知摒弃了“决定性证据”标准，其区分两种情形规定了不同的证据门槛，一是依据其第8条第a款的规定，第一个申请者提交的证据在委员会看来，能够使其实施突然调查或拂晓突击（Dawn Raid）；二是依据其第8条第b款的规定，第一个申请者必须提交的证据在委员会看来能够使其判定触犯共同体条约第81条规定的违法行为。第一种情形中申请者提出申请是在委员会没有开始调查前，而第二种情形中申请者提出宽恕申请是在委员会调查之后但是委员会尚无充分证据来认定卡特尔违法行为之时。2002年宽恕通知中规定的证据门槛比1996年宽恕通知中规定的明显要低，因为在委员会开始调查之前申请者获得免除责任的证据标准不需要满足“决定性”要求，而只要能够使得委员会实施突然调查即可。开始调查之后，申请者获得免除处罚的条件也不需要提交“决定性证据”，提交的证据只要使得委员会能够判定卡特尔违法行为。

事实上，从2002年至2006年间委员会利用宽恕制度查处的23个卡特尔案件，其中获得免除处罚待遇的公司有14个，即大部分宽恕案件中第一个申请者都能够获得免除处罚的待遇。Ibid.尽管2002年宽恕通知与1996年的规定有实质的进步，但是其内容仍然具有一定不明确性。在上述两种情形中，委员会对于决定申请者是否满足规定的证据标准保留一定裁量空间，因为证据是否充分满足要求必须基于委员会的判断（In the Commission s View）。而事实上，就第8条第a款规定而言，没有一个审查规则或标准据以判定申请者提供的证据足以能够让委员会实施拂晓突击。

同样，第8条第b款中规定的“在委员会看来能够使其判定触犯共同体条约第81条规定的违法行为”内容也是具有极大随意性，因为往往很难预测能够使得委员会判定一个违法行为的证据标准。Julian ain Feeling：The Comotice，Atanasiu，Isabela，European Connual 2006：Enforcement of Prohibition of Cartels，the Hart Publishing，2007，pp.511-542．为了使得证据门槛更加的明确和具有可预测性，在2006年宽恕通知中欧盟委员会详细和清晰地规定了申请者应该提交证据和信息的种类，这包括描述卡特尔实施状况和参与者的公司声明和申请者申请之时所拥有的证据尤其是所有原始证据。 根据2006年宽恕通知第9条规定：为了使委员会能够开展第8 条第a款中所提到的有针对性的调查，企业必须向委员会提供以下列出的信息和证据，只要这些信息和证据在委员会看来不会破坏调查：

（a） 一个公司声明，其中包括申请人在提交时所知道的如下信息：

——对被指控的卡特尔安排进行详细描述，例如可包括其目标、活动和运作；涉及的产品或服务、区域范围、持续时间和受其影响的市场总量；该卡特尔联络的日期、地点、内容和参加者，以及对有关为了支持该申请而提交的证据的所有相关说明；

——提交此免罚款待遇申请的法人的名称和地址以及所有参与该被指控之卡特尔的所有其他企业之姓名和地址；

——所有申请人所知道的正在或已经参与该被指控之卡特尔，包括代表申请人进行参与的个人的姓名、职位、办公地点和家庭住址（在必要的情况下）；

——其他已经或意欲向欧盟内外之竞争机构提供的有关该被指控之卡特尔的信息；以及

（b） 其他在提交时由该申请人占有或者可被其获得的有关该被指控之卡特尔的信息，特别包括与该侵害行为同时发生之任何证据。从欧盟宽恕通知关于证据门槛的内容变化过程来看，其主要围绕两个方面来逐步改进的。一方面是合理地降低门槛标准和要求；另一方面更为重要的是使得门槛标准更加清晰明确。在司法交易中，反垄断执法机构在开始引入宽恕制度之时，希望用免除处罚的筹码获得更多的卡特尔违法信息和证据，所以往往规定较高的证据门槛，同时证据和信息是所要满足的要求和标准往往也过于主观，具有不明确性。然而，交易是双方的交易，从申请者角度来看，如果交易条件过高且不易达成，那么其往往就会选择不去交易，因为一旦交易不成，申请者有可能面临许多风险。

当然，并不是所有的国家和地区的宽恕制度设置了如欧盟规定的证据门槛，一些国家对此就没有规定。如美国，美国的公司宽恕制度没有像欧盟那样要求申请者承担举证责任，反托拉斯司仅要求申请者坦白并告诉所知道关于卡特尔相关信息。 有学者认为，美国宽恕制度中申请人必须“坦诚和全面地向政府报告违法行为”也是证据门槛的规定（参见金美蓉著：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第143页），笔者认为此观点值得商榷，因为证据门槛设置主要针对证据本身所应达到的要求或标准，而“坦诚和全面地向政府报告违法行为”仅是申请者所应承担的合作义务，并不是规定申请者提交证据和信息所应达到的标准和要求。只要其提供所掌握关于卡特尔的所有文件和了解卡特尔行为的所有情况，并没有错误牵连其他当事人即可。Alan Riley，Cartel Whistleblowing：Toward an Aastricht Journal of European and Cow，Vol.9，2002．

通常情况下，这样的证据对于指控卡特尔成员是足够的，即使缺乏归罪证据，所提供的证据和信息使得执法机构凭此会获得相关归罪证据。实施公司宽恕制度最好的结果往往是在没有能够提供直接证据申请者的帮助下获得的。Scott D.Hating the Costs and Benefits of Applying for Corporate Ay，How do you Put a Price Tag on an Individual�s Freedom? ，，2009-09-20．例如，在一个案件中，非核心卡特尔成员因不能参加会议而不会得到关于卡特尔决定性证据，但是其能够制造足够的证据来支持搜查令，而这些搜查令的执行结果是执法机构获得能够指控其他卡特尔成员的证据。美国与欧盟关于信息和证据证明力的规定存在较大差别的重要原因是在不同的法律制度中对证据本质要求存在差异，在欧共体法律中，决定性证据在某种意义上就是证明违法行为的“冒着烟的枪”。

在执法程序中，执法机构对证据要求主要依赖书面文件，往往不会通过听证会或口头宣誓来证实或审查这些文件，尤其重要的是宽恕申请者所提供的信息将会构成有用的证据。而美国认为奖励一个尽管不能提供决定性证据的，但是能够提供获得关键证据的重要联系的潜在的申请者而免予对其处罚，这有可能促进卡特尔的瓦解。OECD，Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels，，2009-09-21．从欧盟和美国对于申请者所提交的证据和信息的态度上看出，美国的宽恕制度更加看重申请者的合作，通过这样合作而获得信息和证据来查处和起诉卡特尔，所以其立法中要求申请者必须“坦诚和全面地向政府报告违法行为”。 依据反托拉斯司是否已经开始对卡特尔行为调查为界限，美国宽恕制度区分两种对申请者的坦白要求。对调查前后第一个企图获得免除处罚的待遇的申请者的合作要求不同。

在调查前，对第一个企图获得免除处罚的申请者要求是公司应当坦率地和完整地报告违法行为并在整个调查中提供充分的、持续的和完全的合作。在调查后，对第一个企图获得免除处罚的申请者的要求是公司应当坦率地和完整地报告违法行为并提供能促进调查的充分的、持续的和完全的合作。而欧盟更加看重申请者所提交证据和信息本身的证明效力。目前，一些英美法系的国家像英国、加拿大、澳大利亚等宽恕制度对待申请者所应提交的证据和信息态度与美国相似，即在这些国家的宽恕通知中并没有规定证据门槛，同样这些国家立法皆要求申请者必须给予坦诚、完全和诚实的合作。而欧盟主要成员国的立法则与欧盟的规定类似，即要求申请者所提交的证据和信息应该具有一定的证明力。如德国宽恕通知要求在卡特尔局调查之前提出申请的，申请者必须提供“可以使联邦卡特尔局获得搜查令”的信息，在卡特尔开始调查之后提出申请的，申请者必须提交能够证明违法行为的证据。 Bundeskartellamt，On the I of Fines in Cartel Cases，，2009-09-21．

3承担合作义务

合作是宽恕制度的本质特征之一。反垄断执法机构为更有效和彻底地调查、查处卡特尔违法行为，一般皆要求申请者予以合作。上文提到，一些国家没有规定证据门槛，这些国家尤其需要依靠申请者的合作获得有价值的证据，对此规定最为明确的是巴西，巴西规定申请者获得免除处罚的条件之一就是申请者的合作行为能够确认同谋成员的身份并获得反竞争行为的证据文件。 Ministry of Justice Secretariat of Econow，Brazil s Leniency Program，，2009-09-22．

在美国，尽管美国司法部反托拉斯司发布的公司宽恕政策（Corporate Leniency Policy）中仅概括地规定了申请者的合作义务，但是在其设计的适用于公司和个人的附条件宽恕函中则详细规定了申请者应该履行的合作内容。附条件格式宽恕协议主要包括但不限于以下内容：a.告知所有申请者知悉的关于被报告反竞争行为的事实；b.迅速提供申请者拥有、保管或控制，不论位于何处的且不属于律师代理特权的、没有要求的关于被报告反竞争行为的传票、所有文件、信息以及其他材料；c.申请者应尽最大努力要求其现任（和前任）董事、高级职员以及雇员予以持续、充分和真诚的合作，并鼓励这些人员自愿提供关于被报告反竞争行为的任何信息；d.申请者要使得现任（和前任）董事、高级职员以及雇员能够在规定的时间和地点接受反托拉斯司就被报告反竞争行为的访问和取证；e.申请者应尽最大努力确保其提交给反托拉斯司关于反竞争行为信息的现任（和前任）董事、高级职员以及雇员能够在访问中、在陪审团面前以及在法庭上完整地、坦率地和真诚地回答任何问题；f.申请者应尽最大努力确保其提交给反托拉斯司关于反竞争行为信息的现任（和前任）董事、高级职员以及雇员不要企图错误地保护或牵连任何个人或组织；g.作一切合理地努力且令反托拉斯司满意地去赔偿因反竞争行为所导致给其他个人或组织所造成的损害。Antitrust Division of the U.S.Department of Justice，ditional Leniency Letter，，2009-09-22．澳大利亚与加拿大等国的宽恕制度中关于申请者的合作义务的内容与美国的规定大同小异。另外，澳大利亚和加拿大的宽恕制度还明确规定申请者在合作中产生的费用自行负担。

此外，设立证据门槛的国家或地区往往因门槛的逐步下降，随之渐渐重视申请者的合作义务。欧盟关于此点表现得最为明显。欧盟1996年的宽恕通知仅规定“在调查期间，申请者应该保持持续和全面的合作”。在2002年宽恕通知中将申请者的合作内容进一步详细规定为“在委员会行政调查程序中，申请者企业必须始终充分、持续和高效地与委员会进行合作，并向委员会提供所有其掌握或者能够获得关于涉嫌违法行为的证据。尤其是必须按委员会的要求对任何可能有助于确认所涉事实的询问迅速地作出回答。”而在2006年宽恕通知中合作义务内容被规定的更为详细。其第12条第a款规定，企业从其提交申请之日起在委员会的整个行政程序中给予真正的、全面的、持续的和迅速的合作，这包括：a.迅速向委员会提供其所掌握的或者可以获得的所有有关被指控的卡特尔的相关信息和证据；b.根据委员会要求，能迅速就可能对查明事实有贡献的任何要求作出答复；c.使现任（且在可能的情况下，使前任）雇员和经理接受委员会的询问；d.不销毁、伪造或者隐瞒有关被指控的卡特尔的相关信息或证据；e.在委员会发布一份反对声明之前申请者不得披露有关事实或者申请的任何内容，除非另行约定。

欧盟宽恕制度的立法演变中对申请者的合作情况越来越被关注的现象契合了瓦解卡特尔执法需求，因为卡特尔案件往往比较复杂，且同谋者极力隐藏其非法行为，对卡特尔的侦查工作如果没有申请者的配合和合作将很难开展。从美国的立法实践来看，重视申请者的合作而设置较低的证据门槛或不设置证据门槛将会在更大范围内促使卡特尔参与者坦白卡特尔违法行为。就上文所提到的因证据门槛过低可能导致的弊端，对此，因合作义务的履行和其他一些程序规则的实施则可能被弥补。如上文提道“申请者仅坦白部分违法行为，希望通过这种方式使得执法机构不去作进一步的调查，那么执法机构将不会发现另外违法行为”，对此宽恕制度往往规定所有申请者应该告知其所知悉的所有关于被报告反竞争行为的事实，在宽恕制度实施中如果发现其有意隐瞒相关卡特尔事实，其将不会被给予免除处罚的待遇。另外，因证据门槛过低导致申请者数量众多的问题可以通过标记系统（the Marker System）来解决。

因为对申请者的合作义务的倚重，所以一旦申请者没有履行合作义务，反垄断执法机构将可能撤销免除责任的待遇。司法实践中，欧盟在宽恕制度实施中就存在因没有履行合作义务而被撤销附条件免除责任的案例。2005年10月，欧盟委员会作出了第一个因申请者无法履行合作义务而撤销有条件免除责任的决定。这一案件便是“意大利原料烟草（the Raw Tobacco）案”。在1995年至2002年间，几个最大的烟草制造商在意大利密谋采购计划，他们之间达成固定采购价格并划分他们的供应商市场的协议。同时，在1995年至1998年间，他们在公共机关的烟草公开拍卖中有操纵投标活动的恶劣行为。参与同谋的Deltafina公司一开始依据欧盟2002年的宽恕通知获得了有条件的免除罚款的待遇，但是后来欧盟委员会决定撤销对其免除罚款的宽恕待遇，因为其严重违背了合作义务：在接受有条件的宽恕之后，其将申请宽恕情况告知了其他主要同谋者，因此导致欧盟委员会在实施突袭搜查之前，大多数公司已经知道了欧盟委员会正在开展调查。 The European Coission Fines Cor Cartel in Italian Raw Tobacco Market，，2009-09-23．

4终止违法行为

宽恕制度实施的目的在于阻止卡特尔，如果给予一个揭发卡特尔违法行为的公司以宽恕待遇，但是其仍然继续实施该违法行为，这是不恰当的。所以各国普遍规定申请者免予惩罚的条件之一要求申请者终止卡特尔违法行为。此条件中最为主要的内容便是终止违法行为的时间要求。从各国宽恕制度对于申请者的终止违法行为的时间要求来看，存在以下几种情形。

一是以申请者发觉其参与卡特尔之时为基准终止违法行为。如美国规定申请者公司一旦发现其参与的是违法行为即应采取迅速和有效的行动终止该违法活动。

二是以申请者提出申请之时为基准。欧盟规定，企业提出申请即应立即停止参与该卡特尔行为。英国要求申请者自向公平交易局揭露卡特尔行为起不再参与卡特尔活动。新加坡、意大利、捷克等国以及欧洲竞争网络（European Co）的宽恕制度皆有与之相似的规定。

三是以反垄断执法机构实施调查行为之时为基准。如日本，依据日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》第7条第2款第7项的规定可知，申请者获得免除课征金待遇的条件之一就是自调查之日起没有再实施有关被审查的违规行为。

四是至迟在反垄断执法机构于发布宽恕意见或者申请者签订有条件免除责任协议之时。法国规定，企业必须立即并至迟在竞争委员会发布宽恕意见之日终止参与违法行为。 French Coil，Procedural Notice of 17 April 2007 Relating to the French Leniency Programme，，2009-09-25．荷兰规定，至少在最终作出处罚决定之时，申请者应该终止违法行为。The Netherlands Competition Authority，Leniency Guidelines，，2009-09-15．类似规定的还有韩国等。

新西兰的格式宽恕协议要求申请者证明已经停止卡特尔违法行为。澳大利亚宽恕通知要求一个公司将有资格获得有条件的免除责任条件之一就是其已经停止卡特尔违法行为。巴西、加拿大的相关规则与之类似。

五是按照反垄断执法机构要求确定何时终止违法行为。如爱尔兰规定，申请者必须依照竞争局的要求终止参与违法行为。此外，德国也规定申请者必须在卡特尔局要求下立即停止违法行为。

此外，各国反垄断执法机构一般都考虑到如果申请者终止行为可能会引起其同谋者的警觉进而不利于反垄断执法机构和申请者收集证据，这样就妨碍侦查开展，所以绝大多数国家的宽恕制度明确指出如果申请者终止违法行为的时间会妨碍对卡特尔的调查，那么上述终止违法行为的时间规定则不会适用。

上述五种类型中，要求申请者终止违法行为时间最为严厉的是第一种情形，只有美国宽恕制度有这样的时间要求，其要求申请者公司一旦发现其参与了卡特尔违法行为便迅速采取有效措施终止该行为。据此，一般来讲，小公司和持股公司往往不能满足此要求。因为在这样的公司中，其高级主管、董事会成员以及企业主往往参与同谋，当这些人参与同谋之时“发现”（Discovery）违法行为就发生了。然而，依据美国“2008年宽恕制度的FAQ”，公司发现违法行为最早时间应为公司董事会或者公司法律顾问第一次被告知公司实施了违法行为之时。这样，高级主管、董事会成员个人或者企业主参与违法行为的事实不会使得公司（企业）不具有宽恕资格。只要公司法律上的全权代表董事会或法律顾问在被告知违法行为之后，立即采取措施终止参与违法行为即可。实践中，一些小型持股公司的董事会不可能被正式告知其参与违法行为，因为其所有董事会成员皆是同谋者，尽管如此，如果在其法律顾问第一次被告知之后该公司立即终止违法行为，该公司仍然具有宽恕资格。Scott D.Ha，Frequently Asked Questions Regarding The Antitrust Division�s Leniency Program and Model Leniency Letters，，2009-09-15．美国司法部就曾以申请者违反终止义务为由撤销了对斯托德尼尔森运输集团公司（Stolt�Nielsen Transportation Group Ltd.）（以下简称斯托德公司）的附条件宽恕待遇。

2003年1月15日，在斯托德公司承认与其他两个主要海上运输竞争者实施划分客户的同谋行为之后，司法部与其签订一个附条件的宽恕协议。为了获得斯托德公司在调查中的配合，司法部承诺不起诉该公司。然而，在2004年，司法部撤销宽恕协议，理由是斯托德公司在发现违法行为之后没有立即终止同谋行为。随后，斯托德公司向宾夕法尼亚东部法院提起诉讼要求禁止司法部反托拉斯司起诉该公司及其管理人员。该法院支持了斯托德公司诉讼请求，其审理认为斯托德公司没有违反协议的约定并禁止司法部撤销宽恕待遇。司法部对此决定不服并上诉至第三巡回法院。第三巡回法院基于宪法中的分权原则认为地区法院无权禁止司法部的诉讼行为，同时认为免予起诉的协议不能够成为禁止诉讼的理由，但是该协议可以作为起诉后被告的辩护证据，从而否定了宾夕法尼亚东部法院的裁决。据此，美国司法部于2006年9月6日向宾夕法尼亚东部法院起诉了斯托德公司及其两位管理人员。在审判前被告以司法部违反免予起诉协议为由向法院提出驳回司法部起诉的动议（Motion） 在英美法系中，动议（Motion）本来是指议会中由议员提出建议或解决方法以供议会考虑及采取措施所用的一种正式方式，但在诉讼活动中也得到了广泛地运用。

作为诉讼法上的概念，动议是当事人行使诉权的重要方式，是当事人向法庭提出的请求作出某项特定的裁决或者命令的一种书面或者口头的申请。动议申请通常是在诉讼过程中提出的，且一般要在通知对方当事人后方可提出，但在某些案件中，也可以不经通知对方而直接提出申请，称为单方面申请(ex parte motion)。申请提出的形式可以是书面的，也可以是口头的。申请提出的时间在法院开庭审理前（如申请驳回起诉）、开庭审理过程中（如申请指示陪审团作出裁断）、开庭审理后（如申请重审）均可。有时法庭也可以依自己的申请或动议作出裁定、命令或指示，如法庭有权依自己的动议而召开审前会议。。一个新的法官主持了该动议的听证，其发现司法部反托拉斯司违反了免予起诉的协议，最终驳回了司法部的起诉。 Portfolio Media，The High Price of Leniency for Stolt�Nielsen，

，2009-09-25．司法部后来表示不会对此上诉。于是，斯托德公司与司法部的宽恕协议获得重生。 但是斯托德公司与司法部的官司到此并未结束，在诉讼过程中斯托德公司依据美国的信息自由法（Freedormation Act）不但企图要取得一般宽恕程序的相关信息，而且要求获得从1993年以来所有与司法部签订的宽恕协议，但是司法部拒绝移交任何协议。后来斯托德公司依据信息自由法起诉了司法部要求其公开所有协议，2007年受理该案的美国哥伦比亚地区法院却支持了司法部主张并认为，因为这些文件的本身特征，包含于宽恕协议中的信息不能合理被区别开来。于是该案件被上诉到哥伦比亚上诉巡回法院，上诉法院于2008年7月25日作出撤销地区法院的判决并将案件发回重审的裁决，其认为信息自由法针对的是信息不是文件，一个政府机构不能仅以其包含有不能公开的例外信息而拒绝公开整个文件。

后来，在2009年1月26日双方达成和解，根据和解协议司法部要公开100个经过删节处理的宽恕协议。至此，斯托德公司与司法部的纠纷才彻底结束。整个案件的争议焦点就是在发现公司参与违法行为之后，申请者斯托德公司是否采取措施终止违法行为。司法部认为斯托德公司发现违法行为的时间是2002年3月，而直到2002年11月非法行为才终止，从发现到终止拖延了9个月的事实无法说明其行动时是及时和有效的。司法部还主张是由实施卡特尔违法行为的高级职员展开了斯托德公司的内部调查，其认为如果斯托德公司真正终止刑事违法行为为什么让一个犯罪嫌疑人实施内部调查呢？另外，在调查之后，参与实施违法行为的雇员没有得到任何形式的惩罚。还有，两位负责日常参与卡特尔的管理人员在被“发现”之后仍然被允许继续参与卡特尔。Scott Hammond，Scott Hammond on Stolt�Nielsen，

，2009-09-26．但是，宾夕法尼亚东部法院在两次审理案件中均未支持司法部的主张。综合两次裁决，法院没有支持司法部的理由在于：一是司法部已经获得司法交易利益，因为正是利用斯托德公司提供的犯罪证据，司法部瓦解了卡特尔并成功起诉另外两个同谋者Odfjell Seachem公司和 Jo Tankers公司； Odfjell公司被判处承担4250万美元罚金，其两位主管被判处监禁和罚金刑。而Jo Tankers公司被判处1950万美元，其前任主管同样被判处监禁和罚金刑。二是法院在解释宽恕协议时采取有利于被告的原则，原因在于免予起诉的协议涉及重要的宪法权利，同时司法部作为协议的提供者，其有责任使得协议更加清晰以减少模糊。因为“迅速和有效行为（Pro）”的含义在协议中没有明确界定，司法部不能机械地从字面上解释宽恕协议。从一般意义上理解，迅速和有效的行动是一个快速和勤勉的过程，其并不意味着要求立即终止反竞争行为。

法院查明，斯托德公司自“发现”实施违法行为之后，采取一系列行为来终止违法行为，这包括在一个修订反托拉斯遵守手册中建立了全面的反托拉斯遵守政策、迅速将手册分发给其雇员和竞争者、进行强制性的反托拉斯遵从培训、要求与竞争者签订书面合法协议并由律师审查、要求雇员签署遵守新反托拉斯政策的书面保证书和告知其竞争者修订后的政策与遵从该政策的意愿等。Kauffman，J.,Memoranduates of America V.Stolt�Nielsen S.A.，Et Al，，2009-09-26．此外，法院还发现斯托德公司依据其反托拉斯遵从政策开始真正竞争。法院没有支持司法部还有一个原因，就是其提供证据的证明效力偏低，司法部的证据主要来自于斯托德公司的另外两个同谋公司的七个主管。

尽管斯托德案件发生于美国司法部实施宽恕制度之中，但是该案对其他国家实施宽恕制度以及认定申请者终止违法行为等方面具有一定警示教育作用。从更快打击卡特尔进而尽量减少卡特尔违法行为对市场经济和消费者利益的危害角度来讲，要求申请者尽早尽快终止违法行为无可厚非，然而实际上申请者冒着极大风险去申请宽恕，如果反垄断执法机构在获得犯罪证据并成功瓦解卡特尔之后以申请者没有及时终止违法行为为由来否认宽恕协议的效力的话，那么其必然会损及宽恕制度的可预期性和公信力。第一种、第二种和第三种情形对于终止时间的要求过于严格，在实际中可操作性较差，因为反垄断执法机构往往很难证明申请者在申请或发现违法行为之后没有迅速终止违法行为，而申请者也容易做到实施一些行为来满足宽恕制度的要求，同时也没有必要这么规定，因为宽恕制度实施最终目的在瓦解卡特尔，如果反垄断执法机构已经利用申请者提供的证据成功打击了卡特尔，至于申请者早一点或晚一点终止违法行为已无关紧要。在实施宽恕制度中，美国司法部官员承认“从1978年和1993年修改宽恕制度直到斯托德案件为止，反托拉斯司受理超过100个申请人（几乎所有这些申请人最终获得宽恕）中，斯托德公司是司法部唯一企图撤销宽恕待遇的。” Scott Hammond，Scott Hammond on Stolt Nielsen，，2009-09-26．

在笔者看来，相对比较合理的终止时间应该是第四种情形规定的，即要求至迟在反垄断执法机构于发布宽恕意见或者申请者签订有条件免除责任协议之时。从司法交易角度来看，如果反垄断执法机构承诺给予宽恕待遇，那么申请者必须应当终止违法行为。 当然，不能说反垄断执法机构不给予宽恕待遇，申请者就继续实施违法行为。一些追随美国立法的国家如加拿大、巴西等国，在设计本国的宽恕制度上许多方面照搬美国的做法，但是在关于终止违法行为的时间要求上，则采取了与之迥异的第四种情形规定的时间要求。

第五种情形中终止违法行为的时间是按照反垄断执法机构的要求确定的，尽管其具有不确定性，但是一般来讲反垄断执法机构至迟在发布宽恕意见或者申请者签订有条件免除责任协议之时就会应该要求申请者终止实施违法行为，除非是申请者过早终止行为会不利于侦查行为的展开。换言之，在实践中，此情形的时间要求往往与第四种情形相同。

实施宽恕制度的国家除了确定上述主要条件之外，有些国家还规定其他一些条件，如美国、加拿大和澳大利亚（澳大利亚和加拿大两国后来取消此要求）的宽恕制度明确规定，获得宽恕待遇的申请者必须“在可能的情况下向受害者赔偿”。对于受害人赔偿问题与宽恕制度的关系问题，在后文会详细分析。此外，还有些国家规定了宽恕制度一些适用消极条件，如以色列规定如果申请者曾经参与卡特尔行为被查处过或者曾被给予宽恕待遇则不能被给予宽恕待遇。

（2）减轻责任宽恕的适用条件

一般而言，减轻处罚的宽恕制度与免除处罚的宽恕制度存在一些相同的适用条件，如要求终止违法行为，承担充分、真实和持续的合作义务等，两者主要在适用主体和提供证据等条件上存在不同的要求，所以笔者关于减轻处罚宽恕制度适用条件的分析主要围绕适用主体和提供证据这两个条件来进行的。

1适用主体

上文提到，为促使卡特尔违法者竞相向反垄断执法机构报告违法行为，免除责任待遇只给予第一个单个申请者，即采取“最先上门者原则”。与免除处罚的宽恕待遇仅限一个主体的立法设计相比，各国关于减轻处罚的适用主体的立法规定较为复杂，有的国家对适用主体数量有限制，而有的国家对此则无限制。 被减轻的惩罚措施主要是指行政罚款，并不包括英国法上取消董事资格、韩国法上纠正措施等。规定适用主体有数量限制的国家如韩国、葡萄牙和日本，韩国减轻处罚的待遇仅限于前两位申请者，根据韩国《规制垄断与公平交易法实施条例》第35条第1款中第2项和第4项的规定，在韩国公平交易委员会实施调查行为之前或之后第二个独立提出证据证明不合法卡特尔行为的可以获得减少30%的课征金和减少纠正措施宽恕待遇（2007年韩国将第二个申请者最高可以获得减轻处罚的幅度调整为减少50%课征金）。

同样，依据葡萄牙的宽恕制度的规定可知，其适用主体也不会超过两个。See the Assembly of the Republic of Portugal，Establishing The Leagal Rules For Immunity Fro in the Financial Penalties In Administrative Offence Proceedings for Breach of the National Competition Rules，，2009-09-29．而日本则规定至多有三个主体可以获得减轻处罚的宽恕待遇。时建中主编：《三十一国竞争法》，中国政法大学出版社2009年版，第159页。

对于适用主体无数量限制的国家立法模式又分为两种情形：第一种是明确规定依据申请顺序而给予不同申请者减轻处罚的幅度；第二种是没有明确规定依据申请顺序而给予不同申请者减轻处罚的幅度。第一种典型代表是欧盟，依据欧盟现行2006发布的宽恕通知的规定，未满足免除惩罚条件的，揭发其参与影响共同体的被指控的卡特尔的企业仍然可能会有资格获得减少罚款的待遇，第一个提供重大新增价值的企业将可能被减免30%~50%罚款，第二个提供重大新增价值的企业可能被减免20%~30%罚款，随后提供重大新增价值的企业，减免不超过20%罚款。第二种情形的国家有德国、法国、意大利、英国和新加坡等，在这些国家的宽恕制度中，没有明确规定最先获得减轻惩罚待遇的申请者和后来获得减轻惩罚待遇的申请者，在减轻幅度方面有区别，其一律规定是不超过50%。但实际上，尽管这些国家的宽恕制度中没有明确规定依据顺序来给予不同申请者的减轻幅度，但是申请顺序往往是反垄断执法机构在决定减轻幅度方面一个考量因素。如意大利的宽恕通知的第5条规定，在确定减少罚款的准确幅度上，执行机构将会考虑申请者提供合作的及时性。 Italian Competition Authority，Notice on the Non�I of Fines Under Section 15 of Law No.287 of 10 October 1990，，2009-09-28．

宽恕制度的设计者限制减轻处罚待遇被给予者的数量以及按照申请顺序区别对待申请者，其目的一方面是诱使卡特尔违法者尽快向反垄断执法机构进行报告以提供有价值的证据，另一方面在于避免因宽恕制度获得者覆盖面过大而降低卡特尔惩罚措施的威慑力，进而会产生助长卡特尔形成的不利后果。有些国家在实施宽恕制度中就意识到适用主体过于宽泛问题，如韩国的宽恕制度原来对于符合宽恕条件的申请者的数量没有限制，哪怕是第五个申请者也能得到减轻幅度较多的宽恕待遇，同时也允许联合申请。但是，在2006年为促使申请者为获得宽恕利益而竞争和提高宽恕申请速度，韩国将此修改为只有第一和第二个申请者才能得到幅度较多的宽恕待遇，并且卡特尔违法者联合申请宽恕将会被拒绝。Korea Fair Trade Commission，2006 Annual Report，，2009-09-25．

此外，一些国家和地区为促使违法者尽快报告违法行为，不断降低减轻责任的幅度，以确保免除罚款和减少罚款间形成重大差别而使得宽恕制度更具有吸引力。这方面最为典型的例证是欧盟宽恕制度的立法变迁。欧盟1996年的宽恕通知比2002年宽恕通知过于“宽恕”，因为第二个申请者被给予减轻罚款待遇的额度可以达到75%，而其他申请者不管申请顺序如何皆有可能被减少罚款的额度达50%。而2002年的宽恕通知对此规定却相对严格，因为第二个申请者被给予减轻罚款幅度最高只达到50%，第三个申请者是20%~30%，其他申请者被减轻罚款的幅度最高仅可以达到20%。尽管在2006年的宽恕通知中对减轻幅度没有改变，但是实际上由于欧盟新的罚款指南的实施， 欧盟委员会共发布两个罚款指南，最新的指南是2006年发布的，其全称是《关于确定第1/2003 号条例第23 条第2 款a 项所规定的罚款方法的指南》。被减轻处罚的违法者所受到罚款数额相比以前还是增加了。

2提供证据

减轻处罚宽恕制度的构建旨在诱使已经处于调查中的卡特尔成员提供具有价值的证据以便反垄断执法机构彻底和快速查处卡特尔违法行为，所以规定减轻处罚宽恕制度国家的反垄断执法机构在实施宽恕制度中对卡特尔违法者所提供证据的证明效力相当重视，并以此作为减轻处罚的核心条件。因而，减轻处罚宽恕制度往往皆规定申请者所提供的证据与反垄断执法机构已掌握的证据相比具有一定价值。为使得减轻处罚宽恕制度适用条件明确和透明，宽恕制度会规定申请减轻处罚者提供证据所应满足的标准和要求。关于这方面规定较为详细并具有影响的当属欧盟委员会。欧盟委员会在1996年的宽恕通知中曾经规定的标准是“能够对证明违法行为起重要贡献”，这被称之“重要贡献”（tribution）标准。而2002年的宽恕通知中用“重大新增价值”（Significant Added Value）标准取代了重要贡献标准，2002年宽恕通知的第22条规定，“新增价值”指根据所提供证据的性质和/或详细程度，该证据能加强委员会核实可疑事实能力的程度。

一般情况下，进行这方面的评估时委员会会认为，来源于有关事实发生时的书面证据比随后发现的证据有更大的价值，与只有间接关系的证据相比同可疑事实有直接关系的定罪型证据具有更高的价值。欧盟委员会2006年宽恕通知延续了此标准，并增加了“具有说服力（Compelling Evidence）证据”概念，其第25条规定：“……同样，需要用以指控同案企业违法行的证据来佐证的证明程度对于证据价值有影响。因此，有说服力证据比在被质疑时要求其他来源加以佐证的证据（例如声明）的价值更大。”通过不断修改获得减轻处罚宽恕待遇的证据标准，欧盟旨在一是使标准更加透明和确定，二是通过提高证据门槛促使申请者尽早向执法机构报告。虽然逐渐提高后来者获得宽恕待遇的门槛可能会导致潜在申请宽恕待遇者数量减少，The ABA Section of Antitrust Law and Section of International Law，Co of Antitrust Law and Section of International Law In Response to the Commission of the European Communities’ Request for Public Coission Notice on Iion in Fines in Cartel Cases,，2009-10-03．然而由于违法者越早报告，其提供证据需要满足的标准越低，进而越容易获得减轻惩罚的待遇，因此提高证据门槛会激励申请者尽快尽早向执法机构报告。在欧盟的合成橡胶（Synthetic Rubber）案中，涉及实施违法卡特尔行为的主要有五个公司集团，其中有三个公司即Bayer、Dow、Shell向委员会申请了宽恕待遇，结果Bayer公司因是第一个报告违法行为而获得免予罚款，第二个申请者Dow公司被减少40%的罚款。而尽管最后申请者Shell公司承认参与卡特尔，但是其对委员会调查工作所起的作用没有符合2002年宽恕通知中关于减少罚款的要求即没有达到重大新增价值的标准，所以没有获得任何宽恕待遇。The European Coission Fines Producers and Traders of Synthetic Rubber C＝ 519 r Price Fixing Cartel，，2009-10-09．